意思自治原则

随着资本主义市场经济的进一步发展，“私法自治”和“契约自由”的理念也逐渐得到广泛的认同，因而在合同关系中，把最具实质意义的决定合同的成立与效力的法律交由当事人自主协议约定，已成为当代国际私法的一个最显著特点。其法理上的根据乃在于合同既然是为设定双方当事人间特定权利义务所达成的“合意”，而他们之间特定权利义务关系有可能受到所涉国家不同法律规定的影响。因此，他们当然也同样有权约定其应适用的法律，使之排除不确定因素的影响，实现合同当事人的共同的预期目的。适用当事人自主协议选择的合同准据法，即使在审判中，合同准据法的适用产生了对一方不利的结果，但由于这种选择已明确表示当事人“自愿服从”这种结果，而不致发生缠诉与诉累的现象，在执行上也更为有利，符合现代商事争端迅捷解决的要求。在合同关系中采用“意思自治原则”，目前已不仅限于合同当事人的选法自由，而且已扩展到合同争议发生后的争议解决方式，即约定一旦就合同发生争议，应诉诸哪一国的法院或哪一仲裁机构来解决以及在选择仲裁时应当适用什么样的程序规则等。当事人选择合同准据法的条款，在各该合同中，具有独立于主合同的地位，因而合同即便本身尚未成立或无效，这种选法条款仍然有效，并且延续到合同关系的最终消灭或解除。

当代合同准据法的选择，最有影响的是意思自治说。而且公认最早是由法国的杜摩兰提出的。尽管在当时，杜摩兰并未用“意思自治”来给他的理论命名，但后人却把这一理论称之为“意思自治”说。由于在现实生活中，意思自治理论符合资本主义追逐贸易自由的需要，因此，到18、19世纪时，相继为许多国家所采用。到现在，“意思自治”已是各个国家在处理涉外合同准据法方面一致接受的原则。在解决合同的法律冲突问题时，由当事人自己协议选择应适用的法律，至少有两方面的好处：首先，有利于当事人预先知道行为的后果和有利于维护合同关系的稳定性，在商业领域里，这都是当事人特别期望的；其次，由当事人在合同缔结时便约定了一旦发生争议时应适用的法律。有利于争议迅速得到解决。
在适用意思自治时，对于当事人协议选择法律的方式，许多国家或国际条约都要求当事人选择法律的共同意思表示必须是明示的，或至少是可以从合同的整个情况或合同条款得出当事人之间确有法律选择只是未明白宣示的意图，即默示的意思表示的存在。
关于当事人协议选择法律的时间，有些国家不允许在合同缔结以后再选择准据法，但也有些国家允许到争议发生后再选择准据法。1986年《国际货物销售合同法律适用公约》甚至规定，“当事人可以于任何时候约定或变更其销售合同的全部或部分应适用的法律，只要当事人的这种变更不损害合同的形式有效性和第三人的权利。”
关于当事人协议选择法律的范围。许多国家和国际条约一般都认为，只允许当事人选择与合同有实际联系的国家的实体法，而不包括其冲突法，以免发生反致。
尽管有理论主张当事人意思自治是不受限制的，但大多数国家的理论与实践均主张加以适当的限制。这些限制有：
A.意思自治要受本应支配合同的国家的法律中的强行法的限制。就是说，当事人的选择只能在任意法的范围内进行，不得借选择某一国的法律而规避本应支配合同的国家法律中的强行法规定，不得违背有关国家的公共秩序。
B.当事人的协议选择必须“善意”、“合法”。
C.当事人协议选择的法律必须有合理的根据。许多国家不允许当事人选择与合同毫无联系的国家的法律。
虽然各国赋予当事人自主选择法律的权利，但在现实中，当事人于合同缔结时，或根本未考虑到这个问题，或不能就此达成协议，或虽有选择，但因不符合法律的要求而不被法院所承认等情况仍时有发生。其处理办法大致有以下几种：
A.在法律中明确规定改为适用依一种客观连结因素指定的法律。如日本法例的有关规定。
B.按合同的不同性质和种类，分别在法律上逐一规定适用依不同客观连结因素指定的法律。如南斯拉夫法律冲突法的规定。
C.规定应按最密切联系原则，由法律或法院确定应适用的法律。如中国和美国的做法。
D.要求法院根据合同的各种情况推定当事人当时如果考虑到这个问题时可能选择的法律。这种做法主要为英国所采用，但现在遭致许多学者的反对。
在当前，越来越多的实践均主张采用第二种和第三种方法。这两种方法尽管从表面上看似有不同，但实践上都是把当事人意思自治作为确定合同准据法的首要原则，而以最密切联系为它的补充原则。